业务指导单位:广东省财政厅
 
 

来源:

(本文作者单位系新华通讯社办公厅)


《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称“条例”)第四十一条“评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。”


 财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(以下简称“87号令”)第四十六条“评标委员会负责具体评标事务,并独立履行下列职责:……”


《政府采购评审专家管理办法》(财库〔2016〕198号,以下简称“198号文”)第十八条“评审专家应当严格遵守评审工作纪律,按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。”



 


评审专家独立评审制度是政府采购法律体系中一个重要的制度设计,包括评审专家的抽取使用、评审权的行使规则、评审权的依法保障、采购参与方的监管职责等一系列内容,但是评审专家的独立评审权到底是什么?应如何理解和把握?


实践中仍有不少的争议,如有人认为,评审专家在其权限范围内的评审绝对独立,只应服从于自我意志;有人认为独立评审不能脱离评标委员会、竞争性谈判小组、磋商小组或者询价小组的代理人身份,独立评审只是相对的;有人认为评审专家在评审活动中不能讨论,否则其独立性即受影响;有人认为现有采购项目的复杂性和评审专家的实际情况不支持完全不经讨论的所谓独立评审,客观公正是独立评审的基本原则。


一、独立评审权产生的法律基础


 


要准确把握和理解独立评审权,首先要解决的一个问题是,评审专家参加评审活动的依据是什么?评审专家的独立评审权来自哪里?


评审专家是否应独立于参加采购活动的供应商及对采购活动实施监管的政府部门,理论上并无多少争议,但是是否应独立于采购人,这是一个颇具争议的问题。评标委员会、竞争性谈判小组、磋商小组或者询价小组与采购人的法律关系现在的通用说法是代理关系,评审专家参加评审活动及其独立评审权均基于代理关系而产生。


至于其为委托代理还是法定代理,业界虽有争议,但是不管是哪种代理关系,代理权的行使原则是一样的,即:代理权不得滥用、不得擅自转委托、勤勉谨慎义务,这是代理制度得以产生和有序运转的基石,也是代理人进行的民事法律行为的法律后果直接归属于被代理人的应然要求。


代理行为当然需要代理人的独立判断,但是很显然,这里的独立判断并非绝对的,而是基于被代理人利益考量的独立,是相对的,代理人为被代理人利益尽勤勉谨慎义务是代理制度的基本原则。


有人认为如果强调评审专家的代理人身份,可能导致评审专家纯粹从采购人自身利益出发进行评审,损害政府采购的三公原则。纯粹从采购人自身利益出发进行评审当然有问题,毕竟政府采购立法包含强烈的公共利益目标,但是如果我们强调应主要从采购人利益出发是否正当?现行的预算管理、政府采购、合同履约、绩效评估、项目审计都以采购人为第一责任人,采购人对采购项目评审活动予以必要关注是正常的。


同时采购人的公共身份及现行的预算审批制度与公共利益的维护密不可分,虽然不能得出任何政府采购活动都与公共利益有关的结论,也不能认为采购人的公共身份就认为其是公共利益的当然代表,但是至少可以说,采购人从自身利益考虑这个“自身”包括本部门、本单位的利益,同时公共利益的实现问题也是其考虑的因素,在很多时候也是项目实施的效果之一,采购人自身利益与公共利益并不是必然的对立关系。


还有人认为,之所以强调独立评审,主要目的在于利用评审专家的“独立”身份,防止采购人基于非法目的影响评审过程和结果。采购人出于非法目的干预评审过程和结果的问题确实不少,但是是否已成为一个普遍现象?以至于需要突破代理制度本身的设计初衷去要求评审专家完全独立于采购人?这样一个采购人都有原罪的推定是否有充分的实证样本做支撑?


我们现在看到的很多有关采购法出台的历史,专家评审制度的出台确实与限制采购人权利、保障三公原则的实现有关,但是立法的目标从来都是多元化的,鼓励交易、维护三公从来都是政府采购法并行不悖的两大基石,而保护交易双方的合法权利本就是鼓励交易的当然要求。同时政府采购本质上属于典型的市场交易行为,对政府采购法条的理解和适用不能脱离民事法律的基本规范。


强调评审专家独立于采购人的观点和做法造成了一个严重问题,那就是评审专家在评审活动中滥权、恣意、随性而为、不负责任的情况大量涌现,是造成评审过程和结果不尽如人意甚至违法违规的重要原因。


采购人对于评审专家的评审行为无法实施必要的约束,对评审专家的任何建议或意见都有可能被质疑干预专家的独立评审,采购监管部门又不可能事必躬亲,如此以来,使得很多本该严肃规范的评审活动缺乏有效监管,形同儿戏,评审质量无法保证,给后期的项目实施和合同履约埋下了诸多隐患,实践中大量纠纷诉讼的产生均与此有关。


甚至在不少地方,评审专家受贿、串通的问题非常突出,而追责极为困难,采购法律体系中虽然有大量关于评审专家禁止性行为及其法律责任的规定,近年来也有零星的几个处罚专家的案例,但是对专家规范的效果并不明显。


为了弥补评审专家评审行为缺乏现场实时监督问题,87号令第三十九条规定采购人或者采购代理机构应当对开标、评标现场活动进行全程录音录像并存档。第四十五条规定采购人或者采购代理机构负责组织评标工作,维护评标秩序,监督评标委员会依照招标文件规定的评标程序、方法和标准进行独立评审,及时制止和纠正采购人代表、评审专家的倾向性言论或者违法违规行为。


198号文第二十一条又创设了采购人对专家履职情况的记录和评价制度,所有的这些规定,其目的都是为了加强对评审专家评审行为的监管由于87号令和198号文实施时间不长,其效果仍有待实践的检验,但是只要认为评审专家应独立于采购人的观点不改变,并由此对有关的法律法规进行错误解释和适用,评审专家评审行为失范的问题就没法从根本上扭转。


不可否认的是,部分部门规章和规范性文件对专家评审制度进行了过度解读,实践中的很多严重剥夺采购人权利的做法又在事实上加剧了这种错误认识,已经实质上背离了专家评审制度的的初衷。近年来让采购人回归采购主体地位、评审专家回归参谋咨询身份的呼声日益高涨,其实质就在于不管从法律关系层面还是采购实践层面,认为评标委员会、竞争性谈判小组、磋商小组或者询价小组及其成员应独立于采购人的观点和做法都是有问题的。


二、独立评审权的内涵及其规范行使


 


要准确把握和理解独立评审权的另一个尤为重要的问题是,独立评审权是什么?应如何行使?


有人认为在强调评审专家不能独立于采购人的前提下,评审权没有“独立”的可能。实际上,此独立与彼独立并非同一概念,前文所述的评审专家不能独立于采购人,更多的是强调评审专家与采购人之间存在代理法律关系,评审专家并非凭空产生、孤绝于世的所谓“独立”第三方。在评审权基础上所说的“独立”指的是评审专家的人格独立,即其在代理权限范围内意思表示独立不受干预。代理人人格独立也是代理制度的一个基本特征,并由此与传达、居间相区分。


在政府采购法体系下的独立评审,实际上指的就是评审专家在代理权限范围内意思表示独立不受干预这一点,强调的是评审专家评审行为的客观、公正和审慎。为了规范和保障独立评审权的正当行使,采购法律法规做出了诸多规定。


如条例第四十一条“评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。”第四十二条“采购人、采购代理机构不得向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。”第六十八条“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任:……(六)非法干预采购评审活动;”87号令第四十五条和第六十二条也有类似的规定。


有关独立评审权的规范行使问题,有几个实践中经常遇到的问题需要澄清:


1.条例第四十一条规定了独立评审三原则:客观、公正、审慎,是否可以认为评审专家能据此在评审过程中突破既定规则进行评审?或者根据公认的或其自认的客观、公正原则,通过所谓的扩大解释、限缩解释、体系解释、目的解释的方法对采购规则曲解适用?很显然不能,评审专家并没有自主改变或解释采购规则的权力,并且也只有采购文件内容违反国家有关强制性规定的,评标委员会、竞争性谈判小组、磋商小组或者询价小组才有权力停止评审,与国家强制性规定无关的内容评审专家无权予以价值判断,也无权擅自停止评审。


四十一条对客观、公正、审慎原则适用的范围是很清楚的,即按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行的评审活动,所有有关客观、公正、审慎原则的适用都应在此基础上去讨论,而不能脱离这个基础去宽泛的理解。


在代理法律关系中,代理人应在代理权限内行使代理权,越权代理、滥用代理权都为法律所禁止,采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准实际上就是评审专家进行评审的权限和范围,从这个意义上说,这个客观、公正、审慎原则,是在既定的采购规则之下的实事求是、不偏不倚,要求评审专家对供应商提交的投标文件、响应文件进行客观比较和评价,不能畸轻畸重、厚此薄彼,强调规则适用的标准化、统一性。建立在此基础上的评审过程和结果,理论上可以实现采购人的采购目的,也是实现三公原则的当然要求。


2.条例第四十二条“采购人、采购代理机构不得向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。”这里的“倾向性、误导性”如何理解?由财政部和国务院法制办共同编著的《中华人民共和国政府采购法实施条例释义》中虽然对此有所解释,但是实践中如何把握一直是个难题。


其中一个主要的问题是,如何合理界定客观评价和倾向性、误导性解释或者说明的界限,条例第六十八条规定采购人非法干预采购评审活动的要承担法律责任,也就是说,采购人向评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明虽然属于法律规定的禁止性行为,但是只有达到非法干预的程度才有承担法律责任的问题,不能无限扩大解释。


这里的非法干预是指采购人出于非法目的向评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明,并且采购人实际上也采取了干预评审专家独立评审、要求专家遵照采购人意志进行评审的行为。其中的倾向性解释或说明,应以是否明确指向特定供应商、或虽没有指向特定供应商但是根据正常人的理解能够推断出其指向性为标准。


采购人特别是参加评审活动的采购人代表,基于采购项目情况和其专业判断,对供应商提供的货物、服务进行的纯粹质量、性能上的比较评价不能简单的认定为具有倾向性。评审专家在评审现场的言论是否构成倾向性也应遵循这一标准。


采购人代表或评审专家在评审现场发表倾向性言论意欲影响评审结果的情况虽然屡见不鲜,但是另一种情况也不容忽视,因为担心监管部门对自己发表倾向性言论进行处罚,部分评审专家除了对需要共同认定的事项发表意见,在评审其他事项时基本一言不发,不说话不表态,真正做到了“独立”评审,但是这种做法造成了一个严重后果,那就是评审活动的质量无法保证,失去了组建评标委员会、竞争性谈判小组、磋商小组或者询价小组的意义。


专家评审制度的设立一方面是维护三公的需要,另一方面是依托评审专家的专业知识和经验,对供应商提交的投标文件、响应文件进行专业评价。独立评审权所要遵循的客观、公正、审慎原则,都是建立在专业评价的基础之上的,没有专业判断就没有客观、公正、审慎的可能,198号文第六条对评审专家应当具备的专业水平和能力规定了详细明确的标准,其目的即在与此。


现代学科专业的深度细分及其快速发展,使得在任何领域成为专家都成为一件极其困难的事情,所谓的通才或复合型人才实际上并不存在,而任何一项看似普通的采购项目,可能都要涉及数十个专业领域,客观上需要不同专业的评审专家参与评审,这也是要求评标委员会、竞争性谈判小组、磋商小组或者询价小组应具备一定人数的原因。


这样一个由不同专业人士组成的委员会或者小组,在进行评审时各有侧重是客观需要,实践中很多的评审活动也是因此分块划分交给不同的专家进行评审。但是各有侧重虽然是理应如此,但是仍需在采购法律法规的框架下进行,87号令第五十五条要求评审专家应当独立对每个投标人的投标文件进行评价,并汇总每个投标人的得分。


评审活动的本意就是评价、比较,评审专家只有对每个供应商的投标文件、响应文件进行详细比较、评价,最终的评审结论才有可能客观、公正。在分块评审中,如果所有评审专家针对某部分内容的评价都依照具体负责该部分评审的专家意见,那独立评审所蕴含的人格独立、意思表示不受影响的精神就不复存在,更遑论客观、公正、审慎原则。


实际上,任何一个意图展现其专业性的机构或组织,一定程度上的的讨论、争辩都是必须的,所谓真理越辩越明,在不同专业之间是如此,同专业间的也是如此。在分块评审的过程中,评审专家要在满足87号令第五十五条的要求下进行独立评审,相互之间的讨论、质疑就应该是评审中的重要一环,这有助于评审专家对所有供应商的投标文件、响应文件有一个全面、客观的了解,在专业基础上形成自我的判断,保证评审的质量,同时也有利于采购人和监管机构对评审专家的监督,为采购人对专家履职情况的记录和评价提供佐证


87号令第六十二条禁止的只是评审专家之间的协商评分,不包括评分之前的讨论行为。当然这里的讨论是建立在客观、公正基础之上的专业讨论,讨论过程中的争辩、诘难均应允许,除非参加讨论的专家已构成对其他专家的非法干预。


3.87号令第六十四条规定经评标委员会认定评分畸高、畸低的,应当场修改评标结果或重新评审。有人认为这一规定干预了评审专家的独立评审权,并且与评审专家对自己的评审意见承担法律责任的规定不符。问题的实质在于,这是否属于法律规定的干预行为?


就如上文所述,评审专家的代理行为应遵循代理权不得滥用、不得擅自转委托、勤勉谨慎义务三原则,评审专家参加评审应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。


第六十四条虽然没有对何为畸高畸低做出明确定义,但是就通常理解,应是与其他评审专家的平均打分情况相比较畸高畸低,超出了评标委员会其他成员的基本共识,在评标委员会基于专业标准共同认定其评分畸高畸低的情况下,其评审行为是否符合客观、公正、审慎的原则,是否尽到了勤勉谨慎义务就极为可疑,实际上,实践中出现的此类情况大多是因为评审专家的主观故意,而非其专业水平的不足,本质上已经构成了代理权的滥用。


评审专家作为评标委员会的一分子,并不能独立于评标委员会单独存在,承担个人责任的规定只是因为评标委员会并非民法意义上的责任主体。评审专家个人的独立评审权在整个评审活动中只是部分环节独立,而非全链条独立。实际上,评审专家的“独立”评审权只限于其个人对单个供应商的打分这个环节,并且这个环节的独立也只是相对独立。


在评标委员会成员需要共同认定的事项上,评审专家的个人意志需要服从于评标委员会的整体意志,符合性审查的少数服从多数、供应商最终得分的平均化、评标报告的推定同意,都是这一规则的体现。


而所有这些需要共同认定的事项,其基础都来源于每个评审专家对供应商提交的投标文件的独立评价,评标委员会为了保证评审结论的客观、公正,对每个评审专家的评审情况予以适当认定就是应有之义,评标委员会在充分讨论共同认定的基础上对某评审专家的打分情况予以纠正,逻辑上并无不妥。


并且这里的纠正最多只能算是提醒,评标委员会不能强制评分畸高畸低的评审专家改变自己的评审意见,如果该专家坚持认为自己的评分没有问题,按照第六十四条的规定最终只会导致原评标委员会进行重新评审,该专家在重新评审中仍然可以坚持自己原有的评审意见,所以说第六十四条(四)干预评审专家独立评审权的结论并不成立,因为干预的本意是强制他人服从自己的意志,提醒、建议等不能认为是干预。




关 闭〗 〖打 印